الاثنين، 22 أغسطس، 2011

JURÍDICA - ininputalidade penal como cláusula pétrea ,

INIMPUTABILIDADE PENAL COMO CLÁUSULA PÉTREA
Gercino Gerson Gomes Neto,
Promotor de Justiça em Santa Catarina.
Distribuição gratuita.
Permitida a reprodução desde que citada a fonte.
3a edição revisada
FICHA CATALOGRÁFICA
Gomes Neto, Gercino Gerson
G615 Ato infracional: inimputabilidade penal como cláusula pétrea / Gercino
Gerson Gomes Neto com a colaboração de Ilze Maria Granzotto Nunes. - Florianópolis: Centro das Promotorias da Infância, 2000.
18p.
1. Inimputabilidade. 2. Responsabilidade Penal. 3. Adolescente. 4. Imputabilidade Penal.
I. Nunes, Ilze Maria Granzotto, Colab. II. Ministério Público do Estado de Santa Catarina. Procuradoria-Geral de Justiça. Centro das Promotorias da Infância. III. Título.
CDDir 342.1642
________________________________________________
APRESENTAÇÃO
O presente trabalho, produzido pelo Centro das Promotorias da Infância, tem por objetivo contribuir para o debate da questão da inimputabilidade penal, diante do surgimento da polêmica, tanto na sociedade, quanto no Congresso Nacional, sobre a necessidade ou não da diminuição da idade penal.
Este texto, produzido por este Coordenador, contou com a colaboração da doutora Ilze Granzotto Nunes, Assessora Jurídica do Centro que contribuiu significativamente com a pesquisa e discussão do texto final.
Pretende-se, na verdade, debater a condição de cláusula pétrea dos artigos 227 e 228 da Constituição Federal, e por conseqüência, a impossibilidade de reforma ou supressão dos referidos dispositivos.
Florianópolis, 17 de maio de 2000.
Gercino Gerson Gomes Neto
Promotor de Justiça - Coordenador

A inimputabilidade penal como cláusula pétrea
A IDADE PENAL NO TEMPO
No Direito Romano para se estabelecer se um jovem tinha ou não responsabilidade penal pelos atos que praticara, era feita uma avaliação física para saber se o jovem era ou não púbere, avaliação esta, precursora do critério do discernimento.
No Brasil, a Constituição Federal de 1988 estabelece, em seu artigo 228, que a idade penal inicia-se aos 18 anos e que o adolescente responde por seus atos na forma da legislação especial. Entretanto, nem sempre foi assim.
Passamos por várias fases, desde a inimputabilidade absoluta até os 09 anos, até a responsabilização especial do Estatuto da Criança e do Adolescente, atravessando a fase do critério do discernimento.
Em 1988, a inimputabilidade penal é elevada à condição de garantia constitucional dos adolescentes, por força do artigo 228 da Constituição Federal, que diz que as pessoas com menos de 18 anos responderão na forma da legislação especial.
O Estatuto da Criança e do Adolescente é esta forma de legislação especial, que dá resposta adequada à prática de atos infracionais, compreendidos como tais os crimes e contravenções penais.
Entretanto, antes da discussão de ser ou não a inimputabilidade e a responsabilização garantia e direito individuais, respectivamente, e consequentemente, amparados pela disposição do parágrafo 4o , do artigo 60, da Constituição Federal, precisamos analisar o dispositivo mencionado.

DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NO BRASIL, ENQUANTO CATEGORIA CONSTITUCIONAL
Iniciando a discussão sobre a questão da idade penal como garantia individual e a responsabilização especial como direito individual, ambos constitucionais, e conseqüentemente, como inseridos em cláusula pétrea, passemos a breves considerações sobre os direitos e garantias individuais no Brasil, em sede constitucional.
A história dos direitos e garantias individuais no Brasil é uma história de sofrimento, luta e desrespeito.
Porém, interessa-nos analisar sua elevação à categoria constitucional e sua asseguração como cláusula pétrea.
A Constituição do Império, em seu artigo 178, dizia que "é só constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivas dos poderes políticos, e aos direitos políticos e individuais dos cidadãos; tudo o que não é constitucional pode ser alterado, sem as formalidades referidas pelas legislaturas ordinárias."
Vê-se que a Constituição do Império elencou como direitos constitucionais os direitos políticos e individuais do cidadão, tornando-os cláusula pétrea.
Nas demais constituições, todas republicanas, depreende-se das transcrições de Cretella Jr. que em nenhuma outra há menção à condição de cláusula pétrea dos direitos individuais do cidadão.
Entretanto, as Constituições de 1891, 1934, 1967 e 1969 mantêm como cláusula pétrea a forma republicana federativa.
As Constituições de 37 e 46 não fazem qualquer ressalva ao poder de reforma.
Já a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 60, parágrafo 4o, inciso IV, novamente colocou no patamar de cláusulas pétreas os direitos e garantias individuais, impedindo sua modificação ou abolição.
Assim, diz o artigo 60 mencionado:
" A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
...
"Parágrafo 4o - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
...
"IV - os direitos e garantias individuais."
Então, diante do estabelecido no artigo 60 da Constituição depreende-se que a reforma constitucional derivada é possível no Brasil, desde que observadas as exigências dos incisos do caput do mesmo artigo.
Entretanto, o poder derivado é limitado pois impossível a abolição da forma federativa, do voto, da separação dos poderes e, por fim, dos direitos e garantias individuais.

OS ARTIGOS 227 E 228 COMO CLÁUSULAS PÉTREAS
Com a Constituição Federal de 1988, a questão da inimputabilidade penal passou a ser questão constitucional, assim como todo o conjunto de direitos da criança e do adolescente e a prioridade no seu atendimento.
Quis o legislador originário definir com clareza os limites da idade penal, em sede constitucional, da mesma forma como tratou de várias questões penais, já no artigo 5o, quando trata dos direitos e garantias individuais.
Dito isto, resta analisar quais sejam os direitos e garantias individuais, que do ponto de vista constitucional é claro.
Estabelece o artigo 5o da Constituição Federal, o rol de direitos e garantias individuais da pessoa humana, sendo desnecessário discutir se são ou não amparados pelo parágrafo 4o do artigo 60, pois expressamente definido na carta.
Entretanto, o parágrafo 2o do artigo 5o diz que são direitos e garantias individuais as normas dispersas pelo texto constitucional, não apenas as elencadas no dispositivo mencionado.
Diz o parágrafo 2o do artigo 5o :
" Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".
Assim, este parágrafo nos traz duas certezas.
A primeira, que a própria Constituição Federal admite que encerra em seu corpo, direitos e garantias individuais, e que o rol do artigo 5o não é exaustivo.
A segunda, que direitos e garantias concernentes com os princípios da própria Constituição e de tratados internacionais firmados pelo Brasil, integram referido rol, mesmo fora de sua lista.
Voltando à leitura do inciso IV, do parágrafo 4o, do artigo 60, compreendemos que o dispositivo refere-se a não abolição de todo e qualquer direito ou garantia individual elencados na Constituição, não fazendo a ressalva de que precisam estar previstos no artigo 5º.
Dito isto, parece-nos insofismável que todo e qualquer direito e garantia individual previstos no corpo da Constituição Federal de 1988 é insusceptível de emenda tendente a aboli-los.
Em relação a isto, assim se posiciona Ives Gandra Martins :
"Os direitos e garantias individuais conformam uma norma pétrea. Não são eles apenas os que estão no art. 5o, mas, como determina o parágrafo 2o do mesmo artigo, incluem outros que se espalham pelo Texto Constitucional e outros que decorrem de implicitude inequívoca. Trata-se, portanto, de um elenco cuja extensão não se encontra em Textos Constitucionais anteriores."
Diante do exposto, e com a certeza de que existem outros direitos e garantias individuais espalhados pelo texto da Carta Política de 1988, resta-nos a análise e comprovação, de que a inimputabilidade penal encerra disposição pétrea, por ser garantia da pessoa com menos de 18 anos.
No que se refere à inimputabilidade penal, deixou-a o constituinte para o capítulo que trata da criança e do adolescente, por questão de técnica legislativa, uma vez que duas emendas populares, apresentadas pelos grupos de defesa dos direitos da criança, fizeram inserir na Constituição os princípios da doutrina da proteção integral, consubstanciados nas normas das Nações Unidas.
Desta forma, nada mais lógico do que inserir os direitos da criança e do adolescente no capítulo da Família.
Quis o Constituinte separar os direitos e garantias das crianças e adolescentes, das disposições relativas ao conjunto da cidadania, visando sua maior implementação e defesa.
Assim, elegeu tais direitos, colocando-os em artigo próprio, com um princípio intitulado de prioridade absoluta, que faz com que a criança tenha prioridade na implementação de políticas públicas, por exemplo, e desta forma, inclusive por questão de coerência jurídico-constitucional não iria deixar ao desabrigo do artigo 60, § 4º, IV, os direitos e garantias individuais de crianças e adolescentes, quando, foi justamente o contrário que desejou fazer e o fez.
Para comprovar o afirmado até aqui, transcrevemos parte do artigo 5o e dos artigos 227 e 228 da Constituição Federal.
Em relação ao ato infracional e ao crime e seus processos:
"Art. 227-
§ 3º-
IV - garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional, igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado, segundo dispuser a legislação tutelar específica;
V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa de liberdade;".
Paralelo a este direito, temos o princípio constante do artigo 5o :
" Art. 5o -
LV - aos litigantes... e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes."
Inegável que os princípios do artigo 227 encontram suporte no inciso acima transcrito e em todos os outros estabelecidos a partir do inciso XXXIX.
Inegável, também, que tal disposição se coaduna com o regime e princípios adotados na Constituição Federal.
Ora, a formalização da ação sócio-educativa, a defesa profissional, tudo isto não existia no antigo "direito do menor" e só passaram a incorporar o direito da criança e do adolescente a partir da Constituição, garantista por excelência.
No que diz respeito ao artigo 228, da Constituição Federal, a interpretação é a mesma.
Diz ele:
"São penalmente inimputáveis os menores de dezoito anos, sujeitos às normas da legislação especial."
Traçando um paralelo, novamente, com o artigo 5º, no que diz respeito ao direito penal e a vedação de aplicação de certas penas aos cidadãos, vemos:
"Art. 5o -
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;"
O legislador deixou claro que as penas ali constantes não serão aplicadas e, no caso do 228, da Constituição, ficou mais claro ainda, ao afirmar que os menores de 18 anos não receberão pena, posto que penalmente inimputáveis.
Assim, quando afirma isto, o artigo 228 garante ao adolescente sua inimputabilidade, da mesma forma que o artigo 5o garante a todos os cidadãos a não-aplicação das penas de morte, perpétua, de trabalhos forçados, de banimento ou cruéis.
Então, se a legislação máxima não permite, por exemplo, a aplicação da pena de morte ou de prisão perpétua e isto se consubstancia em garantias dos cidadãos, insofismável afirmar que tais garantias são cláusulas pétreas.
Pinto Ferreira diz que em relação às garantias criminais repressivas, elas são várias, "destacando-se entre elas inicialmente a individualização da pena, impondo a pena de acordo com as condições pessoais do delinqüente, a fim de suavizá-la, numa conquista que foi trazida pela Constituição vigente de 1988...".
O artigo 228, nada mais é do que a garantia da não-responsabilização criminal da pessoa menor de 18 anos, justamente em razão da sua condição pessoal de estar em desenvolvimento físico, mental, espiritual, emocional e social, sendo que, nada mais justo, que esta garantia se aplique aos adolescentes.
Traçando um paralelo com a responsabilização especial do adolescente e sua inimputabilidade, temos que quando a Constituição Federal, no caput do artigo 228 afirma que as pessoas menores de 18 anos são inimputáveis, ela garante a toda pessoa menor de 18 anos que ela não responderá penalmente por seus atos contrários a lei.
Sendo assim, o referido artigo encerra uma garantia de não aplicação do direito penal, como por exemplo, as cláusulas de não-aplicação de pena de morte ou de prisão perpétua, são garantias de não-aplicação do direito penal máximo a todos, conseqüentemente, todas cláusulas pétreas garantidas pelo artigo 60, da Constituição Federal.
Em relação à segunda parte do artigo 228, que dispõe que o adolescente, apesar de inimputável penalmente, responde na forma disposta em legislação especial, contém além de uma garantia social de responsabilização de adolescente, um direito individual de que a responsabilização ocorrerá na forma de uma legislação especial.
Assim, estamos diante de uma responsabilização especial, não penal, que é um direito individual do adolescente e, como tal, consubstanciado em cláusula pétrea.
Dito isto, só nos resta assegurar que este dispositivo constitucional também é cláusula pétrea, portanto, insuscetível de reforma ou supressão.
O advogado Rolf Koerner Júnior, enquanto integrante do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, em 1996, teve aprovação unânime daquele Conselho, de parecer contrário à proposta de Emenda à Constituição 301/96, e que dá nova redação ao artigo 228 da Constituição Federal que diminuía a imputabilidade penal para os dezesseis anos, onde assim se manifesta:
" (Também) a inadmissibilidade da emenda: a norma do art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal.
...
" Apesar de a norma do art. 228, da Carta Magna, encontrar-se no Capítulo VII (Da Família, da Criança, do Adolescente e do Idoso), do Título VIII (Da Ordem Social), não há como negar-lhe, em contraposição às de seu art. 5º ( Capítulo I, Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, do Título, II, dos Direitos e Garantias Fundamentais), a natureza análoga aos direitos, liberdades e garantias. Escreveu J.J. Gomes Canotilho que "os direitos de natureza análoga são os direitos que, embora não referidos no catálogo dos direitos, liberdades e garantias, beneficiam de um regime jurídico constitucional idêntico aos destes.
"Então, nesse aspecto, na regra do art. 228, da Constituição Federal, há embutida uma 'garantia pessoal de natureza análoga' , dispersa ao longo do referido diploma ou não contida no rol específico das garantias ou dos meios processuais adequados para a defesa dos direitos."
O posicionamento ora transcrito se coaduna com o posicionamento do jurista Ives Gandra Martins, citado acima.
Não aceitar tal interpretação é negar vigência à própria disposição constitucional do § 2º, do artigo 5o .
DIREITOS ASSEGURADOS NO ARTIGO 227
Para reforçar tais argumentos, pergunta-se o motivo pelo qual o legislador colocaria no artigo 227, da Constituição que a criança e o adolescente têm assegurado direito à vida e a liberdade, se no caput do artigo 5º, tais direitos já estão assegurados a todos indistintamente.
O artigo 227 elenca inúmeros outros direitos, grande parte deles idênticos aos do artigo 5º, apenas com redação um pouco diferente, pois, quando assegura, por exemplo, o direito à dignidade e ao respeito, nada mais está dizendo do que aquilo que já consta dos incisos IV, V, IX, X, do artigo 5º.
Desta forma, quando o constituinte separou, não quis diminuir a importância de tais direitos e garantias. Ao contrário, pretendeu pô-los em evidência.
José Afonso da Silva , ao comentar os direitos da criança e do adolescente, assim se posiciona:
"A Constituição é minuciosa e redundante na previsão de direitos e situações subjetivos de vantagens das crianças e adolescentes, especificando em relação a eles direitos já consignados para todos em geral...".
Desnecessário dizer que a responsabilização especial foi insculpida na legislação pátria, através de novo ramo do direito brasileiro, que é o Direito da Criança e do Adolescente, criado pela Lei 8.069/90, tendo como fontes formais a Doutrina da Proteção Integral, Consubstanciada no Direito Internacional - Convenção das Nações Unidas, Regras de Riad, Regras de Beijing, e, no Direito Pátrio, como fonte a própria Constituição Federal em seus artigos 227, 228, 204, II e § 2º do art. 5º.

CONCLUSÃO
Concluímos afirmando que qualquer emenda tendente a abolir do texto constitucional a fixação da idade penal ou a que pretenda reduzir a idade de responsabilização penal, será flagrantemente inconstitucional e vedada expressamente pelo artigo 60, § 4º, IV, da Constituição Federal.
Não se concebe a quebra de um princípio constitucional, por força de um embate, sem qualquer fundamento jurídico. (grifado por Rofino )

B I B L I O G R A F I A
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